瑞来专业 | 董监高的忠实义务及相应的赔偿责任——新《公司法》的规范重构与司法实践展开

在现代公司治理结构中，所有权与经营权的分离既是效率的源泉，也是风险的渊薮。股东将经营管理权委托给董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”），期待其以公司利益最大化为目标忠实、勤勉地履行职责。然而，人性中的自利倾向使得公司内部人有可能利用其职位优势，将个人利益凌驾于公司利益之上，从事各种利益冲突行为。如何约束董监高的此种机会主义行为，成为公司法律制度的核心命题之一。忠实义务正是回应这一命题的法律装置。作为信义义务的基石，忠实义务要求董监高在处理公司事务时，必须将公司利益置于首位，不得利用职权谋取私利，不得使自身利益与公司利益发生冲突。

2023年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》）对忠实义务规范进行了全面升级，通过整合行为类型、区分规制进路、完善责任机制，构建起逻辑清晰、体系融洽的忠实义务规范群。^[1]司法实践中一系列典型案例的涌现，也为理解忠实义务的司法认定标准提供了丰富素材。文章拟从法理基础、规范体系、违反类型、赔偿责任等维度，系统探讨忠实义务的认定标准与责任边界。

董监高与公司之间的关系，在学理上被界定为信义关系。股东作为公司的剩余索取权人，并不直接管理公司经营业务，而是通过选任董监高，由董监高履行管理职责或监督公司事务的执行，因此作为公司执行机构的组成人员，董监高与公司及其股东之间构成法定的信义关系，董监高的履职行为必须以维护公司最佳利益为导向。^[2]

信义关系的核心特征在于：受托人（董监高）拥有处理委托人（公司）事务的自由裁量权，且其行为将对委托人的利益产生重大影响。由于委托人无法完全监督受托人的行为，法律便通过设定信义义务来约束受托人的权力行使。忠实义务正是信义义务的核心组成部分，其制度功能在于防范受托人利用权力谋取私利，确保其真正为委托人的利益服务。

从性质上看，忠实义务属于一种“消极义务”或“避免义务”——它不要求董监高积极作为，而是要求其不得从事特定类型的行为，即不得使自身利益与公司利益相冲突。

新《公司法》对忠实义务规范体系的重要创新，在于区分了“利益冲突行为”与“潜在利益冲突行为”，并针对二者设置了不同的规制路径。^[3]

（一）绝对禁止的利益冲突行为

新《公司法》第181条列举了董监高绝对不得从事的六种利益冲突行为，这些行为一经实施即构成忠实义务的违反，不存在任何豁免可能。^[4] 此类行为的共同特征在于：行为本身即具有明显的道德可责性，且必然导致公司利益受损，不存在任何正当化的可能。因此，法律采取绝对禁止的态度，董监高不得以“经公司批准”或“程序合规”为由主张免责。

（二）程序可控的潜在利益冲突行为

与绝对禁止的利益冲突行为不同，新《公司法》第182条至第184条规定的三类行为：关联交易、谋取公司商业机会、同业竞争，仅具有“利益冲突的可能性”，未必当然损害公司利益。在某些情况下，此类行为反而可能符合公司利益。因此，法律采取“程序性控制”模式：只要董监高履行了报告义务，并经董事会或股东会决议通过，即可合法实施。

1. 关联交易的规制

新《公司法》第22条、第139条、第182条、第185条，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第1条第1款的规定，共同构成了关联交易的完整规制框架。^[5] 第22条确立了关联交易损害赔偿责任的一般规则，第139条针对上市公司董事关联交易设置特别程序，第182条和第185条规定了程序控制要求，司法解释第1条第1款规定交易价格应为市场公允价格。^[6] 新《公司法》对关联人范围的界定采用“实质重于形式”原则，将监事、董监高近亲属及其控制企业纳入规制范畴，有效填补了旧法的漏洞。

司法实践中的典型案例揭示了关联交易规制的核心精神——程序合规、披露义务、实质公平以及举证责任分配。在某甲公司诉高某某、程某公司关联交易损害公司利益纠纷案中，高某某、程某作为某甲公司董事，设立并控制某乙公司，在未向公司履行任何披露义务的情况下，主导某甲公司与某乙公司进行了大量关联交易。最高人民法院再审判决明确指出：“披露关联交易有赖于董事、高级管理人员积极履行忠诚及勤勉义务，将其所进行的关联交易情况向公司进行披露及报告。”^[7]未经披露的交易直接丧失合法性基础，这一裁判要旨与新《公司法》第182条将“向董事会或者股东会报告”作为关联交易合法性前提的规定高度契合。

关于交易价格的公允性，该案中法院认定：“某甲公司本可以在市场上采购相关产品，而通过某乙公司采购产品则增设不必要的环节和增加了采购成本，由某乙公司享有增设环节的利益……高某某、程某亦未能进一步提供证据证明其主张降低某甲公司采购成本的抗辩事实成立。”^[8] 这一认定充分体现了关联交易实质公平的审查标准——满足程序性要件的关联交易仍应经得起交易价格等实质性条件的检验。^[9]

在滕州市某机械制造有限责任公司诉李某专利权权属纠纷案中，李某作为公司执行董事兼经理，将公司专利权无偿转让至个人名下。最高人民法院强调：“李某未提供充分证据证明其代表滕州市某机械制造有限责任公司转让涉案专利权时按照公司章程的规定履行了合法手续，也未提供充分证据证明该转让行为系为滕州市某机械制造有限责任公司利益所为，故这一转让行为违反了李某对公司的忠实义务，应属无效。”^[10] 这一裁判要旨揭示了程序合规是关联交易行为合法化的前提之一，股东身份不能豁免董事的程序义务。同时，法院将证明责任分配给李某，要求其证明转让行为“系为公司利益所为”，进一步印证了交易公平性的证明责任归于董监高的规则。

2. 商业机会的利用

司法实践中，判断某一商业机会是否“属于公司”是审理此类案件的首要前提。然而，新《公司法》第183条规定等现行法律及司法解释对此未予明确规定^[11]，导致认定标准缺乏共识、法律适用宽严不一的问题较为突出。^[12] 理论研究表明，公司商业机会具有“营造性”和“依附性”两个基本特性，二者应为司法认定的核心维度。^[13] 

所谓“营造性”，是指公司商业机会并非天然存在，而是由公司通过经营活动、资源投入或长期积累所创造形成的。^[14]  据此，认定商业机会的归属应首先考量其营造主体：凡是由公司董事、高级管理人员在履行职务过程中所营造的商业机会，或者虽由非职务行为者利用公司核心资源（如信息、客户关系、品牌声誉等）所营造的商业机会，均应归属于公司。^[15] 在上海某流体设备技术有限公司诉施某某案中，法院正是基于此原理认定涉案商业机会属于公司：该公司系西班牙某公司在华独家代理商，涉案项目属于其经营范围；公司投入了人力成本；且机会提供方的预期是与西班牙某公司的中国代理商合作。上述因素共同表明，该商业机会系由公司通过其经营活动营造而成，应归属于公司。^[16] 

所谓“依附性”，是指公司商业机会必须依附于公司的经营活动才能形成并实现价值。由此决定，属于公司的商业机会应当与公司合法的经营活动范围相吻合，司法审查应从形式和实质两个层面把握：形式上审查公司登记的经营范围，实质上审查公司实际的经营活动以及该机会是否与公司已有业务、客户资源、技术优势等存在内在关联。^[17] 在北京某乙公司诉贾某甲案中，对于相关项目，虽然贾某甲辩称项目信息系通过公开渠道获取、采购方未限制品牌，但法院注意到相关采购主体有的与某乙公司存在长期交易关系，有的在合同中直接指定使用“某宝”品牌或明确要求采用某乙公司的专利技术。这些因素表明，涉案商业机会与某乙公司的经营活动具有高度依附性，应认定为属于某乙公司的商业机会。^[18] 

根据以上特性及司法实践，在认定商业机会归属时，通常考量的因素包括：该机会是否与公司经营范围相关、公司是否为获取该机会作出实质努力（如投入人力、财力、物力、时间等）、公司是否具备利用该机会的资质和条件（即根据法律、行政法规和章程的规定，机会能否被公司所利用）等。^[19] 然而，公司财力、公司意愿以及交易对方意愿等因素，虽然客观上会影响公司利用该商业机会，但尚不足以使公司失去利用该商业机会的可能，因此该等因素不应作为认定商业机会归属的考量依据，而只能在认定被告是否构成侵权的阶段作为抗辩事由予以审查。^[20] 

值得注意的是，新《公司法》第183条第1项的表述是“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”。若公司章程对此没有规定的情况下，应当以利益冲突是否能在董事会阶段得到有效防控为根本判断标准，若无法在董事会层面解决，则应向股东会报告并由股东会决议是否准许。^[21] 

3. 同业竞争的规范

依据新《公司法》第184条的规定^[22]，对于判断是否构成同业竞争，首先应明确“业务”不仅包含公司的主营业务，也包括非持续性业务；其次，对于“同类”的认定，应从登记经营范围是否重合、实际经营内容、服务对象、产品受众、对应市场等方面进行综合审查；最后，“任职公司”的范围应做扩大解释，不仅包括董监高任职的公司本身外，还应包括该公司的全资子公司等。^[23]

司法实践中，在沈某1、沈某2等损害公司利益责任纠纷案中，法院经审理认为，沈某2、叶某的行为符合《公司法》所规定的“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的情形，构成对忠实义务的违反。尽管沈某2、叶某辩称其行为系个人经营，且其本人亦为公司股东，但法院并未采纳该抗辩，而是明确指出：董事、高管的忠实义务系法定义务，未经公司权力机构（股东会或董事会）决议同意，任何以私下方式（如设立亲属持股的竞争公司、利用个人资源转移客户）从事同业竞争的行为，均不能获得法律豁免。^[24]

需要强调的是，竞业禁止义务具有法定性和强制性，即不得通过当事人的私下协议予以免除。任何超越公司权力机构而私下达成的豁免协议均属无效，无论是公司与董事、高管之间的协议，还是股东、董事、高管等具体人员之间的协议，均不能产生豁免效力。^[25] 竞业禁止义务也具有全程性特点，只要公司主体未被注销，董监高就负有竞业禁止义务。^[26] 

（三）义务主体的扩张：事实董事的纳入

新《公司法》第180条第3款引入“事实董事”概念，明确规定：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用公司法关于董事忠实义务的规定。”这一规定有效封堵了通过幕后操控规避法律责任的漏洞，使那些虽无董事之名但有董事之实的“影子董事”同样受到忠实义务的约束。

董监高违反忠实义务，将面临多重法律责任。从责任对象看，包括对公司的赔偿责任、对股东的赔偿责任以及对第三人的赔偿责任；从责任形式看，包括归入收入、损害赔偿以及可能的连带责任。

（一）归入权：剥夺违信所得

新《公司法》第186条的规定为归入权的规范依据^[27]，是董监高违反忠实义务时的重要救济机制，其制度功能在于剥夺违信行为所得的不当利益，实现“任何人不得从其不法行为中获利”的正义理念。关于归入权的法律性质，司法实践多将其纳入侵权责任纠纷范畴，统一适用三年诉讼时效。^[28]

在冷某与谢某与公司有关的纠纷案中，归入权的适用规则得到了充分阐释：其一，归入权的适用不以公司实际遭受损失为前提，亦不受违信行为是否客观上对公司有利的影响——即便冷某的出借行为缓解了公司资金困难，其未经披露、未经同意的自我交易行为本身即构成忠实义务的违反，所得收入应全部归公司。这也体现出归入权的目标不在于填补公司损失，而在于剥夺董事因违信行为所得的全部利益，以阻却机会主义行为的发生。^[29] 其二，归入权的适用具有强制性，不得以当事人之间的约定或外部法律的一般规定为由排除，忠实义务作为法律的强制性规定，优先于一般民事规则。^[30]

（二）损害赔偿请求权：填补公司损失

新《公司法》第188条概括规定了董监高对公司的赔偿责任^[31] ，是违反忠实义务赔偿责任的一般性请求权基础。此处所称损失，既包括既有利益损失，也包括可得利益损失。^[32] 在违反忠实义务的场景下，损害赔偿请求权的适用需满足以下要件：（1）董监高实施了违反忠实义务的行为；（2）公司遭受了实际损失；（3）违信行为与公司损失之间存在因果关系；（4）董监高存在过错（在违反忠实义务的情形下，过错通常可从行为本身推定）。

（三）归入权与损害赔偿请求权的竞合与协调

当同一违信行为同时满足归入权与损害赔偿请求权的适用条件时，两项权利如何协调，是实务中的疑难问题。目前存在三种理论模式：择一模式、重叠模式、单一模式^[33]。目前司法实践的主流观点支持重叠模式，公司可先行使归入权，若所得收入不足以弥补损失，还可就差额部分主张损害赔偿。其理由在于：归入权针对的是违信行为人的“收入”，损害赔偿针对的是公司的“损失”，法律只有特别赋予公司归入权，才能确保董监高不会因为其违反忠实义务行为而反获利益。^[34]

（四）比例连带责任的司法发展

传统上，参与违信行为的董监高通常对全部损失承担连带责任。然而，近年来司法实践开始探索更具弹性的责任形态——比例连带责任。在最高人民检察院抗诉的“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司与胡某生等六名董事损害公司利益责任纠纷案”中，再审法院改变了二审要求六名董事对全部损失承担连带责任的判决，认为应根据各董事的“过错程度”和“行为对损害结果的原因力”来确定责任份额，三名仅在第一届董事会任职的董事最终仅对公司损失的10%承担赔偿责任。在康美药业证券虚假陈述责任纠纷案中，法院依据过错程度对13名董监高分别判处20%、10%、5%不等的连带赔偿责任。^[35] 在刘某1、江某1等证券虚假陈述责任纠纷中亦判决独立董事因未勤勉核查财务报告而承担5%的连带赔偿责任。^[36]

上述判例表明，司法实践已逐步从“全有或全无”的连带责任转向根据“过错程度+履职情况+因果关系强度”裁量具体责任份额的精细化归责模式。

（五）对第三人的直接责任

新《公司法》第191条创设了董事、高级管理人员对第三人的直接责任^[37]，这一规定打破了传统“法人机关内部追偿”模式。在违反忠实义务的场景下，如果董事、高级管理人员的行为构成“故意或重大过失”，债权人可依据该条直接起诉董高，要求其与公司承担连带责任。

对于董监高而言，防范忠实义务风险的核心在于“程序合规+实质公平”。具体而言：

第一，严格履行报告与回避义务。对于任何可能涉及利益冲突的关联交易或商业机会，均应主动向董事会或股东会报告，并在表决时回避，妥善保存相关的报告和决议文件。

第二，确保交易实质公平。即使程序合规，也应确保交易价格公允、条件合理，必要时可聘请独立第三方评估。

第三，保持异议记录。对于董事会审议的可能涉及利益冲突的议案，如有疑虑应明确投反对票，并要求将反对意见记载于会议记录，以作为免责证据。

第四，审慎对待关联人范围。不仅关注自身，还应关注近亲属及控制企业的交易行为，确保全面履行报告义务。