注：条文解读主要基于《理解适用》，相关内容亦摘编于此书。

一、预约作为合同的一种，其合同目的为订立本约合同。当事人订立预约合同后，当事人还应秉持诚信原则，承担促成本约合同得以订立的积极义务。当事人一方如不履行预约合同约定的订立合同义务，则构成违反预约合同，应承担相应的违约责任，这在实践中并无争议。

（1）“应当磋商说”，旨在落实意思自治，认为预约合同仅产生继续磋商义务，不能强制当事人订立本约。

（2）“必须缔约说”，则旨在防止不诚信行为，认为预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。

二、既然，当事人一方违反预约合同，对方不得请求法院强制履行该预约合同，仅可要求赔偿造成的损失，那么，该如何计算违反预约合同的损失赔偿额？

1、显然，违反预约合同的赔偿范围应该是预约合同的履行利益。但是，由于预约合同的标的是将来订立本约合同，在本约合同未能订立的情况下，如何计算违反预约合同的履行利益，在实践中存在较大争议。

（1）一种观点认为，为凸显预约合同和本约合同的区别，可以参照本约合同的信赖利益计算违反预约合同的损失赔偿额.

（2）另一种观点则认为，为保护当事人的合理预期，可以参照本约合同的履行利益计算违反预约合同的损失赔偿额。

2、对于上述争议，《合同编通则解释》第八条第二款予以回应，提出了相对折中的解决方案——在当事人无约定的情形下，以“预约合同所体现的交易成熟度”为判断标准，在本约合同的信赖利益与履行利益之间酌定赔偿数额。这样一来，既可防止当事人的不诚信行为，又能最大限度地保护当事人的交易安全。

3、那么，又该如何判断预约合同所体现的交易成熟度？《合同编通则解释》第八条第二款提供了两个判断指标：一是预约合同的内容的完备程度；二是订立本约合同的条件的成就程度。

（1）预约合同的内容的完备程度，是指预约合同就将来所要订立的本约合同的内容是否进行了约定以及约定是否全面细致。

①如果预约合同不仅就将来所要订立的本约合同的主体、标的进行了约定，而且就本约合同所涉标的的数量、价格等进行了约定，甚至对履行期限、履行方式、履行地点以及争议解决的方式等都作了明确约定，则意味着该预约合同所体现的交易成熟度较高。此时，当事人之间的谈判空间已经很小，甚至只等最后签字，因此，就应该参照本约合同的履行利益来界定赔偿范围。

②如果预约合同非常简单，仅就本约合同的主体和标的进行了约定，未涉及本约合同所涉标的的数量、价格等，则意味着预约合同所体现的交易成熟度较低。此时，当事人之间的交易还处在初始阶段，对当事人的保护也只能停留于此，因此，赔偿范围应更接近订立本约合同的信赖利益。

（2）第二个因素是“订立本约合同的条件是否成就”。这是因为，在一些情形下，当事人之所以选择先订立预约合同后订立本约合同，是因为当时直接签订本约合同的条件还不成就，例如开发商尚未取得预售许可证。考虑到开发商是否能够取得预售许可证存在一定的不确定性，即使预约合同约定的内容非常全面，但如果开发商一直未能取得预售许可证，也不能参照本约合同的履行利益来界定违反预约合同的赔偿范围，而应当考虑开发商未来获得预售许可证的可能性，在订立本约合同的信赖利益与本约合同的履行利益之间进行酌定。

4、为进一步指导司法实践，就如何根据预约合同所体现的交易成熟度，在本约合同的信赖利益与履行利益之间酌定违反预约合同的损失赔偿额，《理解适用》专门列举了如下案例，以供参考。

一、当事人订立认购书（预约）之后，在一方违约的情形下，非违约方若要求对方继续履行，订立本约合同（即订立商品房买卖合同），如果说此前还存在被支持的些许可能性，但是，此后已基本不存在可能性。换言之，交易就此停止，非违约方仅能要求对方赔偿造成的损失。

需要注意，上文在论及“预约合同所体现的交易成熟度”之“预约合同的内容的完备程度”时阐述，“如果预约合同不仅就将来所要订立的本约合同的主体、标的进行了约定，而且就本约合同所涉标的的数量、价格等进行了约定，甚至对履行期限、履行方式、履行地点以及争议解决的方式等都作了明确约定，则意味着该预约合同所体现的交易成熟度较高。此时，当事人之间的谈判空间已经很小，甚至只等最后签字，因此，就应该参照本约合同的履行利益来界定赔偿范围。”更要注意，在商品房买卖实践中，认购书中一般都会明确购房者、房号、价款、付款方式及付款节奏等内容。以此种现实情形对照该阐述内容，我们可以明确，预约合同所体现的交易成熟度，在此时已经达到一定程度；同时，我们可以推断，此时的损失赔偿额，即使不能完全参照本约合同的履行利益来界定，也会较大程度超过本约合同的信赖利益。【案例G】中，二审判决认定的损失赔偿额（15万）是一审判决认定数额（1万）的15倍，在某种程度上也印证了这一推断。

二、在商品房买卖实践中，适用“定金罚则”是解决违反预约合同的常见思路，但是，切不可因定金数额较低就故意违反预约合同，以谋求更多的利益。该行为属于“通过不诚信的方式获利”，一方面有违诚信原则，另一方面，也忽略了“造成的损失可能远大于定金”之情形，易造成聪明反被聪明误之后果。

三、在违反预约合同的情形下，对非违约方的损失赔偿数额，系法院基于综合考量后酌情确定。有必要提醒，此种酌定方式带来的基本事实是，最终判决的数额很可能远低于非违约方所预期的数额。以【案例G】为例，一审判决认定的1万元赔偿数额，尽管被二审判决大幅拉升至15万元，但是，仍远低于非违约方（购房者）主张的赔偿数额（100万元）。

四、在商品房买卖实践中，预约无法推进至本约的相关案件可能会僵持较长时间，还可能伴随工程停滞、手续不全等各类情形，购房者如果还心存侥幸而继续等待，则很可能错过交易机会。要知道，判决数额若远低于了预期数额，自然也不太可能弥补错过交易机会的遗憾和心力交瘁的疲累。因此，基于自身需求和市场环境，果断放弃幻想、另行考量交易机会，可能才是购房者的务实且明智之举，同时，这也更符合法律规定的“止损义务”。