本案中，法院认为，代理公司系专业从事房地产经纪、房地产营销策划等业务的公司，开发商委托其进行营销策划、代理销售房屋是出于对其专业性的信赖。虽然代理公司辩称其所策划的广告需经开发商确认后才会发布，但，即便广告需经开发商确认，也不应完全免除代理公司作为广告策划者所应承担的过错责任。

审稿人：刘军律师

编写人：张双建律师

01 律师说案

案例来源

江苏省南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初2199号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终11176号民事判决书、江苏省高级人民法院（2019）苏民申526号民事裁定书。

2006年11月16日，开发商与代理公司签订《某项目营销策划及商品房销售代理合同》。按照合同约定，代理公司可收取如下两笔佣金：
1、销售代理费：以“销售底价乘以销售面积”为基数，按比例收取。
2、营销策划费：若实际售价超过约定销售底价的，以“房屋售价超过销售底价的部分”为基数，按比例收取。

2015年10月1日，开发商与代理公司双方解除合作协议，开发商欠付50多万佣金。解除协议有项特别约定，大致内容如下：

1、目前尚有商品房买卖纠纷案件未审判完结，将来或涉及赔偿事宜。
2、双方同意待案件结果确定后，依据生效法律文书确定之金额，根据双方合同约定，以确定双方各自应承担相应责任，具体双方另行协商。
3、若在案件执行过程中，甲方可先行赔付，则甲方在实际赔付的金额范围内享有对乙方因乙方代理行为的过错而产生的追偿权。

2012年5月，项目发布某宣传彩页，其中载明“三室两厅两卫，楼下不贵，楼上免费”、“4.8米挑高，买一层送一层，买平方得立方”等。

2015年3月23日，业主以开发商虚假宣传，致使其对房屋面积发生重大误解，且开发商延迟交付房屋，诉至法院，要求开发商返还购房款若干并支付利息。

后，业主胜诉。至2017年3月17日，开发商向相关业主累计赔偿700多万元。

开发商诉至法院，要求代理公司赔偿这700多万损失（可扣除之前欠付的50多万佣金），返还与退赔业主金额相对应的佣金，以及支付违约金、律师费、利息等。

代理公司则辩称自身并无过错，开发商纯属无理转嫁。大致理由为：作为代理公司，执行的是开发商的意志；相关事情（销售策略、项目广告、购房合同等）均经过了开发商的确认，其后果应由开发商承担；且，此前纠纷案件，业主起诉的是开发商，与代理公司无关。

经过一审、二审、再审，代理公司可说是一路完败。法院认为代理公司应承担50%的责任，向开发商赔偿损失及返还相应的佣金。

第一、法院认为，开发商自身存在过错。

1、开发商怠于按照商品房销售代理合同的约定，在支付广告费前要求审查确认代理公司策划的广告内容。

2、开发商作为商品房预售合同的制作方、提供方，理应知晓代理公司在销售过程中使用了“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”等广告宣传彩页。

3、但是，开发商对容易引起购房者误解的夹层面积问题，在合同中仅在附件中以套型图形式对夹层面积有所体现，没有以明确文字条款载明夹层建筑面积，也未载明夹层建筑面积应计入合同价款，故，开发商对退还购房款存在过错。

第二、法院认为，代理公司亦难辞其咎，酌定代理公司应承担50%的赔偿责任。

1、代理公司作为受托方，应充分了解所代理的项目并忠实履行受托事务，为开发商谋取利益。但由于代理公司对楼盘所作的宣传彩页中“买一层送一层”、“楼下不贵，楼上免费”等广告用语与所销售房屋中夹层应计入房屋总价款的情况不符，且未在商品房预售合同中用文字条款载明夹层建筑面积及夹层建筑面积应计入合同价款等内容，导致法院判决开发商将本应收取的夹层建筑面积购房款的60%退还给业主，代理公司对此存在过错。

2、代理公司系专业从事房地产经纪、房地产营销策划等业务的公司，开发商委托其进行营销策划、代理销售房屋是出于对其专业性的信赖。虽然代理公司辩称其所策划的广告需经开发商确认后才会发布，但，即便广告需经开发商确认，也不应完全免除代理公司作为广告策划者所应承担的过错责任。

3、开发商与代理公司双方在解除协议时，也未免除代理公司应承担的过错责任。

最后，法院认为，开发商将相关房款退还至业主，按照合同约定，该房款相对应的销售代理费、营销策划费，代理公司应予退还至开发商。

02 律师说法

一般而言，代理公司作为开发商在销售方面的代理人，以开发商的名义开展销售工作，相关成果均会经过开发商的确认，简言之，代理公司执行的是开发商的意志，相关后果自然应由开发商承受。

《民法典》第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

但是，本案中，法院认为代理公司存在过错。

《民法典》第九百二十九条 有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。

受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。

具体而言，在有偿的委托合同之下，受托人负有相应的注意义务，应承担善良管理人的忠诚、勤勉责任。

正如本案中，法院认为，开发商委托代理公司进行项目营销策划、商品房代理销售是出于对其专业性的信赖。即便广告需经开发商确认，也不应完全免除代理公司作为广告策划者所应承担的过错责任。

换言之，在法院眼中，代理公司的忠诚、勤勉义务，并不是一味执行甲方意志，一切唯甲方马首是瞻，而应有基本的专业担当！

03 律师提醒

第一，本案是因“买一层送一层”虚假宣传而起，从某种程度而言，购房者、开发商、代理公司均犯了经验主义错误。业主认为被骗，虽说得到了一定赔偿，但不如预期。开发商退还房款，代理公司也要承担50%的责任。

需要提醒，“买一层送一层”，属于典型的“风险与利益并存”。而这个风险，最需要考量的可能是潜在风险。即：以前不是问题，不代表现在不是问题；现在不是问题，也不代表以后不是问题。

第二、本案中，对于向业主赔偿，开发商属于咎由自取。但是，对于和代理公司的合同条款，开发商却有几点可称道之处。

1、在代理合作协议中，有约束代理公司且利于开发商索赔的相关约定。比如：乙方应确保其制作提交的广告设计、宣传策划等智力成果及销售行为均符合国家及地方的有关法律、法规，不涉及其他纠纷，否则责任自负，由此给甲方所造成的损失由乙方承担。

2、在解除合作协议时，开发商可能预见了与业主相关纠纷的后果，因此设置了有利于开发商向代理公司索赔的相关约定。比如：双方同意待案件结果确定后，依据生效法律文书确定之金额，根据双方合同约定，以确定双方各自应承担相应责任，……则甲方在实际赔付的金额范围内享有对乙方因乙方代理行为的过错而产生的追偿权。

第三、前文所述开发商的可称道之处，恰好是代理公司的疏忽大意，或是身处乙方的不得已而为之。

1、根据判决书推断，本案的代理公司应该是直接承担了广告创意的工作，因此，对广告创意工作涉及的风险，有必要进行充分预估，在合同中明确约定，或为自身留有余地，而不是笼统表述为“责任自负，由此给甲方所造成的损失由乙方承担”。

2、解除协议中关于追偿的相关约定，从另一个角度来看，代理公司基本是自认有错了。签订此种合同前，有必要细细思量，权衡得失。

第四、现实中，并不是所有的代理公司都会直接负责广告创意工作。而是，代理公司主要负责销售事宜，开发商另行委托专门的广告公司负责广告创意工作。结合本案，代理公司也需要向开发商赔偿吗？在我看来，是的，只不过责任承担比例需根据具体情况而定。

1、主要负责销售的代理公司，虽然不直接承担广告创意的工作，但是，由代理公司负责制定的营销策略，基本会影响甚至决定广告宣传的思路。（正因为是这样的作业流程，一些广告公司会认为：开发商是甲方，代理公司是乙方，广告公司是丙方。）

2、而且，按照行业习惯，市场推广、广告宣传等工作的沟通、讨论甚至参与决策，也算是代理公司的份内之事。

3、尤其是，代理公司的置业顾问会就着广告宣传资料向购房者进行讲解。

简言之，对于因广告被认定为虚假宣传，继而需要向业主赔偿，代理公司不可能是无辜的。

第五、进一步展开，作为直接负责广告创意的广告公司，是不是也存在被开发商追偿的风险呢？在我看来，基于本案的裁判逻辑，存在可能性！

第六，有必要特别提醒，本案的后续进展带来的风险。一个小区涉及众多业主，一旦某业主胜诉，自然会带来较多的后续案件。比如：本案的后续案件（2020）苏01民终5431号亦如是判决，即：代理公司承担50%的赔偿责任，并退还相应的佣金。

第七、开发商面临资金困难，开源不成，只能节流。那么，和乙方单位“斗法”以减少支出，或直接向乙方单位索赔，可能就成了选项之一。

有人可能会问，现实中，甲方往往处于强势地位，如果本案中的广告语等情况是甲方强势而为，事发后又向乙方索赔，怎么办呢？这可能是很多乙方单位面临的两难问题——如何既满足甲方需求，又不是一味迎合、服从。不然，一味迎合甲方，失去自身的专业担当，则可能面临本案中“未完全履行忠诚勤勉义务”之后果。

在此种背景之下，在签订合同时如何为自身留有余地，在合作过程中如何保全证据，就成了值得深思的问题！因此，有专业人士把关，就显得格外重要。

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