云南省高级人民法院（2017）云民初90号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民终565号民事判决书。

某建设项目在基坑施工的过程中，导致相邻区域的房屋出现地基下沉、房屋开裂、房屋倾斜等受损情况。政府部门介入，经鉴定，相关房屋已成D级危险房屋，应停止使用，因此，相关人员被疏散。开发商先行垫付搬迁、安置、修复等相关费用，后经法院认定，垫付费用为约3370万。

开发商将施工单位、勘察院、监理公司等诉至法院，要求各被告按责任比例偿还垫付费用，且开发商认为，施工单位应承担主要责任。

施工公司称，不应承担赔偿责任。理由是：在沉降达到预警值后，施工单位向开发商两次发函要求停工，但开发商回函要求继续施工，并承诺一切责任由开发商承担，所以施工单位的损失赔偿责任应由开发商承担。

最后，一、二审法院均判决：开发商自行承担60%，施工单位承担25%（约840万），其余由勘察院承担5%、监理公司承担10%。

第一、最高院认为，施工单位未依据建设规范开展施工，没有尽到确保基坑周边建筑物的稳定和安全的法定义务，对损害后果的发生具有重大过错，应承担较大赔偿责任。

1、在明知建设单位没有取得施工许可证的情况下仍然开工建设，使用未经审查批准的图纸施工，基坑开挖、支护可能对周边建构筑物造成影响方面的准备不足。

2、基坑施工对周边房屋造成险情后，不顾后果执行开发商继续施工指令，在政府有关部门强令下才停工进行排险解危。

3、施工单位是本案损害事故的直接实施者，违法违规施工与案涉房屋受损具有直接因果关系。

第二、最高院认为，即使开发商要求继续施工时承诺承担一切责任，但施工单位仍应为自己的行为后果承担相应的责任。

1、开发商的承诺对施工单位的继续施工及侵权后果的发生有一定影响，应当分担施工单位应承担的部分责任。

2、但，作为专业企业，施工单位具备独立的施工风险判断和防范能力，仍应为自己的行为后果承担相应的责任，其以此为由要求将其侵权责任全部移转给开发商，不予支持。

《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

《中华人民共和国建筑法》第五条第一款 从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

结合上述法律规定，对开发商出具的“承诺函”解读如下：

第一、“承诺函”很可能被认定为无效。在沉降达到预警值后，开发商和施工单位基于“承诺函”达成了新的补充条款，但是由于明显违背“应当依法施工”之法律规定，依据《民法典》第一百五十三条，该“承诺函”无效。

第二、即使“承诺函”有效，也不大可能完全免除施工单位的责任，至多是由开发商分担部分责任。正如最高院在判决书中指出，作为专业企业，施工单位应具备独立的施工风险判断和防范能力，不能将责任全部移转给开发商。

03 律师提醒

第一、不得不说，本案在现实中具有一定的普遍性。

首先，施工单位确有诸多违法违规之处。比如：在明知没有取得施工许可证却开工建设，使用未经审查批准的图纸施工，造成险情后仍不顾后果执行继续施工指令。

其次，这也反映出施工单位面临的两难困境。作为乙方的施工单位，若选择依法依规办事，可能会被作为甲方的开发商认为“不够配合”，恐影响后期合作；若选择“听甲方指示”，可能会造成相关后果。开发商的“承诺函”由此而生，于是，施工单位带着承诺继续施工。

第二、即使开发商出具类似的承诺，施工单位也存在很大的风险。

且不说，上文讲述了“承诺无效”、“专业企业应具有独立的施工风险判断和防范能力”等风险。开发商也可能会因为“决策层换人”、“后果巨大难以承受”等因素，导致开发商“反悔”，不认可该承诺，或以甲方的优势地位要求施工单位分担损失。

第三、本案中，政府部门介入，开发商先行垫付了几千万，然后向众多乙方单位追偿。但是，如果是受损住户将开发商、施工单位等一起告上法庭，施工单位可能会与开发商一起承担连带责任，后果可想而知。

依据《民法典》第一千一百六十八条，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

第四、本案例再一次提示“乙方难当”，值得众乙方单位深思。乙方基于“善良管理人的忠诚、勤勉责任”，应当如何既满足甲方需求，又不是一味迎合、服从。

本案例和此前发布的《收费200万，却赔330万：从一个案例看监理公司面临的困局和风险》出自同一份判决书。监理公司辩称其一直处于被开发商胁迫的地位，但最高院认为：监理公司在工程监理过程未坚持独立自主的第三方监督原则，过分依附于开发商，……，存在失职。本案例中，最高院也认为，施工单位作为专业企业，应具备独立的施工风险判断和防范能力，仍应为自己的行为后果承担相应的责任。

换言之，乙方单位的“好服务”，并不是一味执行甲方意志，而应保持基本的专业担当！如果一味迎合甲方，失去自身的专业担当，则可能面临高额赔偿之后果。

最后提醒，建设工程无小事，一旦产生损失，则可能非常巨大，应当尽到相当程度的注意义务，建议全程有专业人士把关。